Sede electrónica del Ayuntamiento de Madrid

Esto se ha debido a que, principalmente la Administración General del Estado, alegaba la exención de esta obligación sobre la base de una normativa, la Ley 52/97, de 27 de noviembre, reguladora del Régimen de la Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, que no para todos los órganos administrativos del Ayuntamiento de Madrid resultaba de evidente aplicación por lo sectorial de la misma, al referirse a los aspectos procesales de la asistencia jurídica del Estado, algo muy alejado de las licencias urbanísticas. Todo ello plantea la duda sobre la extensión de su ámbito de aplicación.

Para la adecuada resolución de esta problemática se ha solicitado informe al Servicio de Ordenación y Normativa, de la Subdirección General de Servicios Jurídicos de Tributos, de la Agencia Tributaria de Madrid, habiendo concluido en su informe que esta exención constituye una prerrogativa que debe reconocerse por igual a todas las Administraciones Públicas tanto en los procedimientos administrativos como en los jurisdiccionales.

Asimismo se debe abordar una cuestión de diferente calado, planteada por el Departamento Jurídico de la Subdirección General de la Edificación, y que también está rodeada de un amplio debate. Es la relativa a la necesidad de exigir a los titulares de las licencias urbanísticas, con independencia de su elemento subjetivo, los referidos avales o constitución de garantías en los procedimientos de solicitud de licencias cuando su objeto es la legalización de unas obras ya ejecutadas.

En estos casos, la constitución de estas garantías deja de tener sentido toda vez que esta exigencia se separa del propio espíritu que define estas figuras, que es precisamente asegurar una futura actuación, o supletoriamente asegurar económicamente el valor del bien jurídico protegido, motivada por los posibles daños que se ocasionen precisamente durante la ejecución de las obras, por lo que no procede la prestación de estos avales o constitución de garantías en la medida en que dichas obras ya están terminadas habiendo desaparecido los potenciales riesgos existentes.

Supuestos de hecho a los que es de aplicación la presente instrucción:

1. Cuando la solicitante de la licencia es una Administración pública.

A la vista de los criterios contenidos en el informe de la Agencia Tributaria se considera necesario formalizar esta instrucción para su aplicación común a todos los servicios cuyas competencias incidan, en mayor o menor medida, en los procedimientos administrativos de tramitación de licencias urbanísticas.

El informe a la Agencia Tributaria emitido a estos efectos ha confirmado que se trata de una exención que forma parte de las prerrogativas con las que cuentan las Administraciones públicas para el cumplimiento de sus funciones en pro del interés general, diferenciando al efecto los tres niveles de Administración Territorial.

Las Administraciones públicas son personas jurídico públicas, creadas por la Constitución que, rigiéndose primordialmente por el derecho público, persiguen fines de interés general mediante la realización de actividades reputadas de interés público para lo que el ordenamiento jurídico les ha otorgado una serie de potestades y prerrogativas a la par que las ha establecido ciertas limitaciones y sometido a controles jurisdiccionales de acuerdo con nuestro modelo de estado de derecho.

Esto nos lleva necesariamente a tener que definir, a los efectos de esta Instrucción, lo que se entiende por Administración Pública debiendo entender por tal a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las entidades que integran las Administración local, además de las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas.

Así, en el caso de ser una entidad local la solicitante de la licencia urbanística, el artículo 173.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en delante TRLRHL), reconoce la imposibilidad de "exigir fianzas, depósitos y cauciones a las entidades locales".

Por su parte, en el ámbito autonómico, concretamente en el caso de la Comunidad de Madrid, el Estatuto de Autonomía es tajante en esta cuestión al establecer en su artículo 36.1 g) que "en el ejercicio de sus competencias ejecutivas, gozará de las potestades y privilegios propios de la Administración del Estado, entre las que se comprenden la exención de la obligación de prestar toda clase de garantías o cauciones ante los organismos administrativos y ante los jueces o tribunales de cualquier jurisdicción". De esta manera la exención se extiende claramente a los procedimientos administrativos y a los jurisdiccionales, sin distinción.

Finalmente, en el ámbito de la Administración General del Estado, únicamente se encuentra similar referencia en el artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, relativo a "exención de depósitos y cauciones", en cuya virtud "El Estado y sus organismos autónomos, así como las entidades públicas empresariales, los organismos públicos regulados por su normativa específica dependientes de ambos y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes".

De acuerdo con el referido informe de la Agencia Tributaria emitido, "aunque sólo lo disponga la Ley 52/97, de 27 de noviembre, respecto de los procedimientos jurisdiccionales, entender que no es aplicable a los procedimientos administrativos resulta hacer de peor condición a la Administración del Estado sin causa que lo justifique, máxime si tenemos en cuenta el fundamento principal que motiva esta prerrogativa: la solvencia garantizada de todas las Administraciones Públicas (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 657/2003, de 4 de junio, en la que se citan las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991 y de 23 de abril de 1992 así como la Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 26 de junio y de 10 de julio de 1996)".

Finalmente, siguiendo el contenido del informe de la Agencia Tributaria, procede señalar que están excluidas de esta prerrogativa las empresas públicas, que se distinguen de las Administraciones públicas por su propia naturaleza, destacando la garantizada solvencia de estas frente a las sociedades privadas (aun con capital íntegro de una Administración) en las que se limita la responsabilidad de la Administración de que se trate a la aportación social correspondiente. En este sentido destaca la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 29 de febrero de 2000 (Recurso 2932/97) que determina que "al elegirse la forma societaria para la gestión, la Corporación Local opta por la exclusión generalizada del Derecho Administrativo, el funcionamiento de la sociedad se regula fundamentalmente por el Derecho Privado, limitándose la responsabilidad de la Administración a la aportación social, mas aquella exclusión del Derecho Administrativo implica no sólo de las limitaciones propias que añade este Derecho por el control que incorpora, sino también, y especialmente en estos supuestos, la exclusión de privilegios…".

Documento de carácter informativo. La versión oficial puede consultarse en el Boletín del Ayuntamiento de Madrid o en el Boletín de la Comunidad de Madrid.