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Resolución de 17 de abril de 2012 del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras, por la que se hace pública la Instrucción 7/2012 relativa a la prestación de fianzas para la obtención de determinadas licencias urbanísticas

Marco normativo de referencia. Antecedentes.

El artículo 6 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid, de 23 de diciembre de 2004 (en adelante, OMTLU), establece que "el deber de obtener la previa licencia urbanística se extiende tanto a personas o a entidades privadas como a entidades o Administraciones Públicas".

En función del tipo de actuación urbanística que se proyecte se derivará una serie de obligaciones, entre las que destacan, por lo que ahora nos interesa, la constitución de ciertas garantías o avales.

En el ámbito de las licencias urbanísticas la constitución de fianzas se exige en diferentes supuestos. Así, se deben constituir para garantizar la correcta ejecución de obras en relación con los servicios públicos, para la correcta gestión de los residuos de construcción y demolición así como cuando se realicen obras en plantas inferiores a la baja, para garantizar el valor de la edificación bajo la que se actúa.

1. Garantía para la correcta ejecución de obras en relación con los servicios públicos. Este supuesto se encuentra contemplado en el artículo 37.4 de la OMTLU en cuya virtud se ha previsto la exigencia de que "el promotor, el constructor o solicitante de la misma deberá acreditar documentalmente el afianzamiento de la correcta ejecución de las obras en relación con los servicios públicos que sean visibles desde el exterior y la vía pública, mediante la constitución de garantía en cualquiera de las formas legalmente establecidas. El importe de dicha garantía se calculará en función de los metros cuadrados de urbanización colindantes con la alineación exterior del solar sobre el que se pretenda la construcción, obra o demolición. El depósito de la garantía se efectuará con carácter previo a la concesión de la licencia".

En este caso se está exigiendo de forma expresa para la concesión de la licencia, que previamente se haya constituido la garantía por el promotor, el constructor o por el solicitante de la misma. 

2. Garantía para la correcta gestión de los residuos de construcción y demolición. Este segundo supuesto se encuentra establecido en la Orden 2726/2009, de 16 de julio, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio, por la que se regula la gestión de los residuos de construcción y demolición en la Comunidad de Madrid, en cuyo artículo 9.1 se ha previsto que "De conformidad con lo establecido en los artículos 4.1 d) y 6.2 del Real Decreto 105/2008, el productor de los residuos de construcción y demolición deberá constituir, ante el Ayuntamiento correspondiente, una fianza o garantía financiera equivalente que garantice la correcta gestión de dichos residuos, vinculada al otorgamiento de la licencia municipal de obras o a otra forma de intervención municipal previa a la que se encuentren sometidas estas, de acuerdo con los criterios que se fijan a continuación y en el siguiente artículo 10".

De esta forma impone al productor de los residuos la obligación de constituir este tipo de garantías vinculadas al otorgamiento de las licencias. Sin embargo, más adelante, el mismo artículo 9 en su párrafo 5, condiciona la concesión de la licencia a la previa constitución de la garantía, al establecer que "El Ayuntamiento no podrá conceder licencia o autorización en el caso de que el solicitante no haya aportado lo expuesto en los apartados anteriores. Asimismo, no se otorgará licencia o autorización de obras en tanto el solicitante no acredite ante el Ayuntamiento el depósito de la fianza u otra garantía financiera equivalente que responda de la correcta gestión de los residuos de construcción y demolición que se producirán en la misma, de acuerdo a lo establecido en la presente Orden".

De esta regulación se deduce que es el solicitante de la licencia quien debe constituir la garantía y así resulta del artículo 2 e) del Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición, donde se ha definido quiénes son los productores de residuos de construcción y demolición, señalando que tendrá esta condición:

"1. La persona física o jurídica titular de la licencia urbanística en una obra de construcción o demolición; en aquellas obras que no precisen de licencia urbanística, tendría consideración de productor del residuo la persona física o jurídica titular del bien inmueble objeto de una obra de construcción o demolición".

3. Garantía de la edificación cuando se construyen garajes-aparcamientos. Las Normas Urbanísticas del Plan General han previsto en su artículo 4.3.13.4.3 que "Será condición indispensable para la concesión de la licencia de obras el prestar fianza, mediante aval bancario u otro sistema análogo, por importe de, al menos, el doble del valor de reposición del edificio en el que se actúe. Esta fianza será devuelta una vez hayan finalizado las obras de construcción de los sótanos y comprobado el exacto cumplimiento de lo que ha sido autorizado en la licencia".

Nuevamente se exige como requisito indispensable para la concesión de la licencia la prestación de la fianza, que deberá constituir el solicitante de la aquélla.

Problemática detectada.

En relación con la constitución de estas garantías se ha detectado una doble problemática. Una, cuando quien solicita la licencia es una Administración pública y, otra, cuando el objeto de la licencia es la legalización de una actuación urbanística ya finalizada.

Desde el punto de vista del elemento subjetivo de las licencias, los titulares de las mismas pueden ser personas físicas o jurídicas, públicas o privadas lo que, a efectos de la constitución de garantías, puede suponer un tratamiento diferenciado.

Se ha puesto de manifiesto que cuando es una Administración pública la solicitante de una licencia no se aplica de forma homogénea la normativa correspondiente. Así, en algunas ocasiones se les ha exigido la constitución de las garantías correspondientes y sin embargo, en otras, se les ha eximido, llegando a conceder la licencia urbanística bajo la condición suspensiva de que el adjudicatario presente ante el Ayuntamiento acreditación suficiente de haber constituido la garantía de que se trate.

Documento de carácter informativo. La versión oficial puede consultarse en el Boletín del Ayuntamiento de Madrid o en el Boletín de la Comunidad de Madrid.