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El artículo 103.3 de la Constitución establece que la ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. En el desarrollo de este mandato, el artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público reconoce y desarrolla el derecho de todos los ciudadanos a acceder al empleo público, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. A este fin, las Administraciones Públicas, y en general, las entidades incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma legal, deben seleccionar a su personal, tanto funcionario, como laboral, mediante procedimientos en los que se garanticen dichos principios, así como, entre otros, los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

Por otra parte, el artículo 43 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, considera que se produce cesión ilegal de trabajadores cuando se da alguna de las siguientes condiciones: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, cuando no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. El apartado 4 del mismo artículo añade, por último, que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

En aplicación de este último precepto y dada la condición de empleador que asume la Administración pública, teniendo en cuenta la suscripción de numerosos contratos administrativos para la gestión de los servicios públicos de los que es titular, los tribunales han condenado en diferentes ocasiones a las Administraciones públicas como responsables del mencionado tráfico prohibido. Estas resoluciones judiciales han abierto la vía para que, de esta forma, trabajadores no seleccionados en virtud de los principios antes citados de igualdad, mérito, capacidad y publicidad puedan adquirir, en ocasiones, la condición de personal laboral indefinido no fijo.

En este contexto, el Tribunal de Cuentas elevó a las Cortes Generales una moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración contratante en virtud de sentencias judiciales, lo que motivó la aprobación de la Resolución de 27 de octubre de 2010 de la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las relaciones con el Tribunal de Cuentas. En dicha Resolución se insta a las Administraciones públicas a instrumentar los mecanismos necesarios para atajar aquellas prácticas que han venido llevándose a cabo durante los últimos años en las contrataciones de servicios, por cuanto la declaración de la cesión ilegal, que ofrece al trabajador el derecho a adquirir la condición de fijo en la empresa cedente o cesionaria, da lugar, en caso de decantarse por la cesionaria, en este caso una Administración pública, a adquirir la condición de personal laboral indefinido no fijo.

La disposición adicional primera del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, da un paso más al imponer a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la obligación de dictar antes del 31 de diciembre de 2012 unas instrucciones que garanticen la correcta ejecución de los servicios externos que hubieren contratado. El objetivo pretendido es clarificar la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.

Con este fin, el 28 de diciembre de 2012 la Delegada del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública dictó la Instrucción 5/2012, sobre servicios externos contratados por el Ayuntamiento de Madrid y los entes que conforman su sector público, que recoge diferentes medidas a observar en las diferentes fases de gestión de los contratos, desde su planteamiento y celebración hasta su ejecución, pasando por la redacción de pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares.

Las presentes instrucciones, que parten de las previsiones contenidas en la citada del 28 de diciembre de 2012, pretenden avanzar en la concreción de los deberes y obligaciones que debe observar el personal al servicio de la Administración municipal con el propósito de clarificar la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando que se produzcan situaciones que puedan derivar en una eventual resolución judicial que declare la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

Asimismo, las instrucciones recuerdan la responsabilidad disciplinaria y patrimonial en la que pueden incurrir todos los empleados públicos que, apartándose de lo dispuesto en ellas, contribuyan con su comportamiento a la generación de este resultado ilícito, encomendando a la Inspección General de Servicios la realización de cuantas actuaciones estime oportunas para su control y seguimiento.

En virtud de lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.3.2 b) y d) del Acuerdo de 17 de enero de 2013 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, por el que se establece la organización y estructura del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública y se delegan competencias en su titular y en los titulares de los órganos directivos, que delega en el titular del área de gobierno el desarrollo general, la coordinación y el control de la ejecución de las políticas del Ayuntamiento en materia de personal y el establecimiento de las directrices con arreglo a las cuales ejercerán sus competencias en materia de personal los distintos órganos municipales,

DISPONGO

PRIMERO.- Aprobar la instrucción 9/2013 en materia de personal para la correcta gestión de los contratos de servicios a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores, que se incorpora como anexo al presente Decreto.

SEGUNDO.- El presente Decreto surtirá efectos a partir de su firma, sin perjuicio de su publicación en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid y de su comunicación a todas las Áreas de Gobierno, Distritos y Organismos autónomos del Ayuntamiento de Madrid para su conocimiento y aplicación.

Madrid, a 21 de octubre de 2013.- La Delegada del Área de Economía, Hacienda y Administración Pública, Concepción Dancausa Treviño.

INSTRUCCIÓN 9/2013 EN MATERIA DE PERSONAL PARA LA CORRECTA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS A FIN DE EVITAR INCURRIR EN SUPUESTOS DE CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES.

PRIMERA.- Instrucciones generales durante la fase de ejecución de los contratos de servicios.