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I

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública (en adelante, la Directiva), por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, destaca el papel clave que desempeña la contratación pública en la Estrategia Europa 2020, como instrumento que debe utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos.

De acuerdo con esa finalidad, la Directiva efectúa una modernización de las normas sobre contratación pública incorporando mecanismos que contribuyan a incrementar la eficiencia del gasto público y que faciliten la incorporación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, así como medidas que coadyuvan al fomento de la investigación y la innovación.

Concretamente y en relación con la investigación y la innovación, incluidas la innovación ecológica y la innovación social, el Considerando 47 de la Directiva dispone expresamente que los poderes públicos deberán hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación, por ser considerada uno de los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europea 2020.

Se destaca el papel clave de la adquisición de bienes y servicios innovadores en la mejora de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, en la medida en que contribuye a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas, así como amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar un crecimiento económico sostenible.

En este sentido, la realización de consultas preliminares del mercado como actuaciones previas al inicio del procedimiento de contratación puede resultar conveniente para informar de los planes de contratación, conocer las soluciones del mercado y preparar la correspondiente licitación.

II

La Directiva recoge formalmente en su artículo 40 por primera vez las consultas preliminares del mercado, dentro de la Sección relativa a la fase de preparación del procedimiento. La anterior Directiva 2004/18/UE se limitaba únicamente a mencionar en su Considerando 8 la posibilidad de que los poderes adjudicadores, a través de un diálogo técnico, solicitaren o aceptasen asesoramiento que podría utilizarse para determinar el pliego de condiciones, siempre que dicho asesoramiento no tuviera como efecto impedir la competencia, sin añadir ninguna otra mención en su articulado.

A través de las consultas preliminares del mercado se pretende obtener información sobre la capacidad y la dimensión del mercado para preparar una licitación e informar a las empresas sobre las necesidades y los planes de compra del sector público. Constituyen, como ha puesto de manifiesto la Junta Consultiva de la Generalitat de Cataluña en su Informe 19/2014, de 17 de diciembre, un mecanismo dirigido a la consecución de contrataciones públicas más eficaces y eficientes, al tiempo de ser un instrumento de facilitación del acceso de las PYME a estos procedimientos, en la medida que posibilitan que la preparación de su participación en la licitación correspondiente.

El artículo 40 de la Directiva faculta a los poderes adjudicadores a realizar consultas del mercado antes de iniciar un procedimiento de contratación, con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación. Con esta finalidad se prevé por ejemplo, que pueda solicitarse asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneración de los principios de no discriminación y transparencia.

Por otra parte, y con el fin de preservar los principios de no discriminación e igualdad de trato, así como evitar que la competencia pueda ser falseada, en el artículo 41 de la Directiva se efectúa una regulación de la participación previa en las consultas preliminares por candidatos o licitadores del procedimiento de contratación que se inicie posteriormente. En este sentido, se insta a adoptar las medidas necesarias que incluirán, en todo caso, la comunicación al resto de candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en la consulta así como, el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de ofertas. La exclusión del candidato o licitador participante en la consulta sólo procederá cuando no haya otro medio de garantizar el principio de igualdad de trato, debiendo en todo caso darle trámite de alegaciones.

III

Finalizado el pasado 18 de abril de 2016 el plazo de transposición a nuestro ordenamiento jurídico de las Directivas comunitarias en materia de contratación sin que ésta se haya llevado a cabo, por aplicación del principio del efecto directo de las Directivas comunitarias ambos preceptos resultan de aplicación directa, al ser su contenido lo suficientemente claro, preciso e incondicionado para su aplicación. En este sentido, se han manifestado tanto los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en el documento aprobado el 1 de marzo de 2016, que analiza los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos del Sector Público, como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, en su informe 1/2016, de 6 de abril.

Sin perjuicio de lo anterior, debe destacarse que los citados artículos 40 y 41 de la Directiva no definen normativamente un procedimiento para efectuar consultas preliminares del mercado, existiendo por consiguiente una gran discrecionalidad para su configuración, con el límite del respeto a los principios de igualdad de trato y transparencia aludidos en ambos preceptos y siempre que la consulta preliminar no tenga por efecto falsear la competencia.

IV

En el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, la existencia de una multiplicidad de órganos de contratación como consecuencia de su estructura organizativa y competencial y de la atribución de competencias en materia de contratación a sus distintos órganos directivos, aconsejan establecer criterios homogéneos de actuación a seguir por los órganos de contratación del Ayuntamiento de Madrid, sus organismos autónomos y entidades del sector público municipal en las consultas preliminares del mercado que prevean realizar cuando la naturaleza y complejidad del objeto contractual así lo requieran.